Das Referendar-Urteil

Die Zulassung zu einer weiteren Wieder­holungsprüfung darf  von eng begrenzten Kriterien abhängig gemacht werden. 

Es steht mit den allgemeinen Grundsätzen des Prüfungsrechts in Einklang, die Zulassung zu einer weiteren Wieder­holungsprüfung davon abhängig zu machen, dass ein besonderer Härtefall vorliegt, sowie anzunehmen ist, dass die Prüfung bei erneuter Wiederholung bestanden wird, und als Grundvoraussetzung für diese weitergehenden Überlegungen vorzusehen, dass in der ersten Wiederholungsprüfung mindestens 3,5 Punkte erreicht wurden.
So entschied es da OVG Koblenz in einem PKH-Verfahren:

G r ü n d e  

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt, weil die von ihm beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg gemäß § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO bietet.

Auch nach Überzeugung des Senats bestehen gegen die Regelung in § 7 Abs. 5 JAG über die Zulassung zu einer zweiten Wiederholungsprüfung keine verfas­sungs­rechtlichen Bedenken. Diese Frage ist vor dem Hintergrund zu beurteilen, dass es nach der ständigen Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungs­gerichts wie auch des Bundesverwaltungsgerichts zur Gewährleistung der durch Artikel 12 Abs. 1 GG gewährleisteten freien Berufswahl überhaupt nicht einer Regelung bedarf, die dem Prüfling eine zweite Wiederholungsprüfung ermöglicht (vgl. die Nachweise bei Niehues, Schul- und Prüfungsrecht, Bd. 2, 4. Aufl., Anm. 745). Geht man aber davon aus, so steht dem Gesetzgeber ein weiter Gestal­tungsspielraum zu, wenn er sich gleichwohl dazu entschließt, die Zulassung zu einer weiteren Wiederholungsprüfung unter bestimmten Voraussetzungen zu ermöglichen. Insbesondere steht es ihm frei, diese Möglichkeit auf eng begrenzte Ausnahmefälle zu beschränken. Selbstver­ständlich muss die getroffene Regelung gleichwohl den allgemeinen rechtsstaatlichen Anforderungen genügen und darf in der Tat insbesondere nicht unverhältnismäßig oder in sich widersprüchlich sein.

Entgegen dem Klage- und Beschwerdevorbringen wird § 7 Abs. 5 JAG diesen Anforderungen gerecht. Die Bestimmung mag strenger als entsprechende Regelungen anderer Bundesländer sein, ist aber weder unverhältnismäßig noch in sich widersprüchlich. Vielmehr steht es mit den allgemeinen Grundsätzen des Prüfungsrechts durchaus in Einklang, die Zulassung zu einer weiteren Wieder­holungsprüfung davon abhängig zu machen, dass ein besonderer Härtefall vorliegt, sowie anzunehmen ist, dass die Prüfung bei erneuter Wiederholung bestanden wird, und als Grundvoraussetzung für diese weitergehenden Überlegungen vorzusehen, dass in der ersten Wiederholungsprüfung mindestens 3,5 Punkte erreicht wurden. Mit der zuletzt genannten Forderung macht der Gesetzgeber von der ihm eingeräumten Gestaltungsmöglichkeit von vornherein nur für die Fälle Gebrauch, in denen der Prüfling das dem Gesetzgeber für eine weitere Wieder­holungsprüfung erforderlich erscheinende Mindestwissen mit entsprechender Befähigung nachgewiesen hat. Es lässt keinen Verstoß gegen höherrangiges Recht erkennen, wenn der Gesetzgeber einen besonderen Härtefall wie auch die genannte positive Prognose überhaupt nur unter der Voraussetzung in Betracht ziehen will, dass der Prüfling wenigstens über dieses Mindestwissen verfügt.

Danach braucht nur noch am Rande erwähnt zu werden, dass es dem Senat entgegen der vom Beklagten in dem angefochtenen Bescheid geäußerten Auffassung jedenfalls nicht „unzweifelhaft“ erscheint, dass beim Kläger ein besonderer Härtefall vorliegt. Allgemeine Prüfungsängste oder Dauerleiden bzw. andere entsprechend fortdauernde persönliche Belastungen stellen eine solche besondere Härte jedenfalls nicht dar (vgl. Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Aufl., Anm. 63). Überdies sind die vom Kläger als Ursache für das - bestands­kräftige - Nichtbestehen der beiden ersten Prüfungen angeführten Umstände vor bzw. alsbald nach Beginn der Klausurtermine aufgetreten, so dass sich die Frage stellt, ob eine besondere Härte im Sinne des § 7 Abs. 5 JAG mit Blick auf die prüfungsrechtlich zu beachtende Chancengleichheit vorliegen kann, wenn der Prüfling zweimal das Risiko des Nichtbestehens bewusst eingegangen ist, statt gemäß §§ 38 Abs. 1, 10 Abs. 2 und 3 JAPO von der Prüfung zurückzutreten (vgl. Zimmerling/Brehm, a.a.O., Anm. 65).

OVG Koblenz, 10 d 10529/10